25.02.2022

Durch die Änderung des Infektionsschutzgesetzes vom 22.11.2021 dürfen Arbeitgeber ihren Beschäftigten nur noch Zutritt zum Betrieb gewähren, wenn die Beschäftigten nachweisen, dass sie geimpft, genesen oder negativ getestet sind (3G-Regel).

Diese Regelung gilt zunächst bis befristet zum 19.03.2022.

Die Zugangskontrollen sind nach § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG vom Arbeitgeber durchzuführen, wenn in den Arbeitsstätten physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können.

Die Einhaltung der 3G-Regel ist nach § 28b Abs. 3 durch den Arbeitgeber zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung darf der Arbeitgeber die zu diesem Zweck erforderlichen personenbezogenen Daten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19) verarbeiten und speichern.

Da es sich bei den vorgenannten Daten um besonders sensible und schützenswerte (Gesundheits-) Daten nach der DSG-VO handelt, ist der Arbeitgeber zu besonders sensiblem Umgang mit diesen Informationen verpflichtet und der Kreis der die Kontrollen durchführenden Personen ist möglichst klein zu halten.

Welchen Nachweis die Beschäftigten zur Einhaltung der 3G-Regelung erbringen, liegt im Ermessen der jeweiligen Beschäftigten. Insofern keine Impfpflicht gemäß § 20a IfSG besteht, sind die Beschäftigten in ihrer Entscheidung frei. Dies bedeutet, dass sich auch geimpfte Personen dafür entscheiden können, durch einen täglichen Antigen-Schnelltest oder einen PCR-Test ihrer Nachweispflicht nachzukommen und ihren Impfstatus geheim zu halten.

Der entsprechende 3G Nachweis ist unmittelbar vor Beginn der Arbeitsaufnahme zu erbringen.

Die Verpflichtung, sich täglich oder alle zwei Tage zu testen, kann für den Beschäftigten mit erheblichem Aufwand und ggf auch Kosten verbunden sein. In diesem Zusammenhang wird die Frage diskutiert, ob die Zeiten, die Beschäftigte für diese Tests aufwenden, als vergütungspflichtige Arbeitszeiten anzusehen sind.

Insofern individualvertraglich die Regelungen des § 616 BGB ausgeschlossen sind, dürfte eine vergütungspflichtige Arbeitszeit für die jeweilige Testung nicht vorliegen. Ist § 616 BGB ver­traglich nicht ausgeschlossen, sprechen insgesamt die besseren Argumente dafür, den zeitlichen Aufwand für die Corona-Tests nicht als vergütungspflichtige Arbeitszeit zu behandeln. Der Wortlaut des § 28b IfSG spricht bereits davon, dass der Test unmittelbar vor Arbeitsaufnahme und damit außerhalb der vergütungspflichtigen Arbeitszeit durchzuführen ist. Insoweit entscheiden die Beschäftigten selbst, welche Form des Nachweises sie wählen und insofern sie sich für den Nachweis durch einen Test entscheiden, auch über Ort und Zeitpunkt der Testung. Damit obliegt die Entscheidung des zeitlichen Aufwandes und die damit verbundenen Kosten dem jeweiligen Beschäftigten. Weiterhin liegt die Corona-Testung nicht ausschließlich im fremden Interesse des Arbeitgebers. Die Einführung der 3G-Regelung des § 28 IfSG richtet sich gegen ein pandemisches Infektionsgeschehen, das nicht von dem einzelnen Betrieb ausgeht, sondern sich als Teil des allgemeinen Lebensrisikos realisiert.

Bei Fragen zur Vergütungspflicht von Corona-Tests oder zum Arbeitnehmerdatenschutz bei der Verarbeitung von Informationen zur 3G-Regelung stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.